Medellín, 3 de marzo de 2010
CONCEPTO
REFERENCIA: sanción por no declarar retención en la fuente
El siguiente concepto es emitido a partir de los oficios que por estos meses esta enviando la Dirección de Impuestos Y ADUANAS Nacionales DIAN, en los que requiere a los administrados para que realicen la correspondiente declaración de retención en la fuente con la sanción correspondiente por extemporaneidad.
La retención en la fuente es un cobro anticipado, del impuesto sobre las ventas, que ha sido creado con la finalidad de lograr el cumplimiento en el pago de tal obligación y evitar con ello la evasión en el pago o la mora en el mismo, claro cuando efectivamente hay valores por retener, pero el gobierno también ha creado la obligación de declarar la retención en la fuente, incluso cuando estas no han tenido que ser practicadas,ello le permite a la DIAN, cruzar la información con respecto de actos fraudulentos.
Esta en realidad resulta ser una forma más de aquellas que posee la Dirección de Impuestos Y Aduanas, para el recaudo de información y el cruce de la misma, pero en el caso que nos ocupa, la presentación de la declaración de retención en la fuente no deja de ser una obligación formal en los casos en que esta no tuvo que ser practicada, teniendo como concepto de obligación formal lo siguiente “ informaciones y pruebas que deben presentar determinadas personas, contribuyentes o no, y que le permiten a la administración el cruce y confrontación de los datos suministrados por ellos u otros contribuyentes, a efectos de consolidar la información tributaria, necesaria para el adecuado cumplimiento de su labor recaudadora, y que, a su vez, le permite detectar las irregularidades en que pueden estar incurriendo los diferentes contribuyentes.” Esta definición esta consagrada en la sentencia C 160 de 1998 de la Corte Constitucional.
Desde allí se puede analizar que la no presentación de una declaración de retención en la fuente en cero no causa ningún perjuicio sustancial o monetario al estado de forma directa o a cargo del retenedor lo cual la deja meramente incluida dentro de las obligaciones formales.
El anterior argumento no es evasivo en cuanto a la responsabilidad que adquiere el administrado frente al gobierno en pro de lograr y agilizar la función fiscalizadora, que le permite al estado el adecuado recaudo de impuestos y tributos de los que se financian gran parte de las actividades estatales, solo es un concepto lógico que surge a partir del mismo principio en el que se funda la actividad de la dirección de impuestos y aduanas DIAN, que es el principio de de razonabilidad y proporcionalidad, siendo el primero el principio que permite determinar si una razón es buena o no para aplicar determinada sanción o hacer uso de un derecho o efectiva una obligación, así se tiene que una buena razón es aquella del momento probado , lo cual significa que una buena razón parte de aquello de lo que se tiene plena certeza, que tiene validación, consistencia y evidencia objetiva, para el caso que nos ocupa entonces una buena razón para imponer la sanción seria que la DIAN lograra demostrar como le corresponde no la culpa del administrado como bien lo dice la sentencia anteriormente anunciada sino el daño causado, y como es evidente el daño en este caso no es objetivo como lo exige la razonabilidad sino meramente subjetivo, puesto que se impone en base a una presunción inocua de mala fe, siendo el administrado quien debe entrar con esa carga subjetiva a demostrar su inocencia.
Pero en este caso en particular hasta demostrar la buena fe se convierte en una tarea no pertinente ya que cual seria la mala fe que puede encontrarse en una omisión que no tiene ninguna carga perjudicial para el sujeto pasivo de esta relación.
Así pues, sin culpa demostrada, sin daño evidente en contra de la administración, sin mala fe objetiva la dirección de impuestos y aduanas se queda sin base solida para concluir una razón del momento probado.
Pero no solo este es el principio que funda nuestra argumentación; el principio de proporcionalidad matriz en el derecho del que hace parte el poder coercitivo del estado también hace grandes aportes, pues este permite evitar la utilización desmedida de sanciones que conlleven a la limitación de algún derecho o bien jurídico tutelado que no es otro que el patrimonio económico, que si bien no esta en el rango de los fundamentales si hace parte por conexidad de uno de ellos como lo es la vida , pues estando este en plena libertad y capacidad se garantiza su buena y sana calidad.
Pero haciendo el análisis juicioso de este principio se hace importante saber cual es el fin que persigue la sanción, que en este caso es la sanción por extemporaneidad, que según la DIAN permite evitar la evasión de información que tanto perjudica su finalidad persecutoria y fiscalizadora, lo anterior para saber cual será su medida e imponerla de forma cualitativa y cuantitativa teniendo en cuanta el bien jurídico tutelado.
Pero la proporcionalidad también debe basarse en la necesidad de la sanción como único medio para la corrección de la acción de incumplimiento, y realmente en este caso no se puede negar que no hay mejor forma de recordar que alguna ves se tuvo un olvido que una sanción pecuniaria, pero como lo dice este mismo principio debe de haber a la par la menor injerencia posible es decir que la sanción que se imponga sea la menos grave que se tenga y como es de anotar pues bien la sanción de extemporaneidad para una declaración de retención en la fuente que debió presentarse en cero es la mínima que hay, los intereses que a esta acompañan no son poco gravosos por el contrario eleva la sanción a sumas muy cuantiosas que sacan la sanción del rango de la proporcionalidad. Por ello la proporcionalidad es un juicio de valoración y ponderación que valora la carga y la gravedad de la sanción, juicio que no solo debe presentarse u hacerse al momento de la creación de la ley que regula la sanción y que la hace legal y víctima del debido proceso sino en la aplicación al caso concreto a través de recursos como el presente, ya que si bien son actividades y sanciones para un colectivo con obligaciones y responsabilidades iguales es pertinente recurrirlas para adecuarlas a la necesidad ciudadana.
Además no se busca con la principialistica expuesta una salida escueta a la obligación pues este mismo principio nos informa que cuando ya se han usado varios medios para logara e cumplimiento de algo pues no queda mas que la aplicación de la sanción sin hacernos acreedores de una intervención residual.
Pero como una sanción pecuniaria y cuantiosa es aplicada a una infracción tributaria formal con fines informativos y gravosa a las cargas del administrado es aplicada en desmedida sin perjuicio tangible y objetivo, con base solo en una mala fe presumida desde incumplimiento y no desde lo factico, existiendo para la administración mecanismos de corroboración como los la presentación de medios magnéticos de las empresas a las que se les practico retención o no si hubo engañó, como la declaración de renta del supuesto agente retenido, entre otros que permiten la observancia de elementos fraudulentos.
En conclusión es irracional, desproporcionar e innecesaria la aplicación de una sanción pecuniaria al incumplimiento de una obligación formal sin perjuicio demostrado objetivamente, habiendo recursos subsidiarios de lo facilitado por el administrado incumplido, o que este puede facilitar de forma extemporánea para lograr el fin de la administración acompañada de una mínima y poca gravosa sanción que realmente sea directa a la omisión dada. Pues es el estado no puede justificar dichas desproporciones a partir de las facilidades que genera como lo manifiesta en la circular 118 de 2005 ya que su buena diligencia no puede ser presunción en contrario a la del administrado sin prueba suficiente
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